中XX公司與包頭市XX公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
上訴人（一審被告）：中XX公司(XX公司)，住所地北京市東城區。
法定代表人：弓XX，董事長。
委託訴訟代理人：趙XX，內蒙古典澤律師事務所律師。
委託訴訟代理人：任素芳，內蒙古典澤律師事務所律師。
被上訴人（一審原告）：包頭市XX公司，住所地內蒙古自治區包頭市昆都侖區。
法定代表人：陳XX，執行董事
委託訴訟代理人：王X，內蒙古譽昊律師事務所律師。
上訴人中XX公司（以下簡稱中XX公司）因與被上訴人包頭市XX公司（以下簡稱興遠XX）建設工程施工合同糾紛一案，不服內蒙古自治區呼和浩特市中級人民法院（2015）呼民一初字第00019號民事判決，向本院提起上訴。本院受理後，依法組成合議庭公開開庭對本案進行了審理。上訴人中XX公司的委託訴訟代理人趙XX、任素芳，被上訴人興遠XX的法定代表人陳XX及委託訴訟代理人王X均到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
中XX公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回興遠XX的訴訟請求。事實與理由：（一）一審判決在合同中明確約定計價方式的情況下，同意興遠XX的鑑定申請錯誤。一審法院在確認雙方於2011年2月20日簽訂的《工程勞務分包合同》合法有效的前提下，同意了興遠XX一審提出工程造價的鑑定。而依據《工程勞務分包合同》第二條”承包方式：1、本工程實行單價承包，單價按合同所附的工程量清單執行。2、工程數量以甲方籤認的有效計量支付數量爲準。符合合同條款規定的全部費用應認定爲已計入有標價的工程量清單所列各細目之中，未列細目不予計算，其費用視爲已分攤在本合同工程的有關細目的單價或總額價之中。”的約定，雙方對於工程單價及數量的計量均有明確約定。而且，客觀上是由興遠XX將施工的工程量報中XX公司，雙方共同覈對後，簽訂分包工程結算單，不可能有遺漏的工程。因此，雙方共同確認的20期分包工程結算單實際是興遠XX施工的全部工程，只是由於興遠XX的原因至今沒有履行結算程序。顯然，一審判決認定”20期工程分包結算單及分包工程計算明細表均系月結算單，不足以證明該工程已進行最終工程結算，並由此同意興遠XX進行司法鑑定”是錯誤的。（二）一審判決將《司法鑑定意見書》中不可確定部分工程造價支援，更是屬於錯上加錯。在《司法鑑定意見書》中將鑑定結論分爲：可確定部分工程和不可確定部分工程，也就是說作爲專業的鑑定部門都無法確定的情況下，一審判決僅依據興遠XX提供的證據判決支援該部分工程，缺乏事實依據。同時，將該部分工程的舉證責任確定爲中XX公司，有悖法律規定。本案興遠XX作爲本案一審原告，依法應當對自己的主張承擔舉證責任。中XX公司只是提出抗辯意見，便將舉證責任轉嫁爲中XX公司，顯然不符合法律規定。綜上所述，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院依法改判，支援中XX公司的上訴請求。
興遠XX辯稱，一審判決認定具有事實依據及法律依據，應當維持。（一）雙方簽訂的《工程勞務分包合同》第九條關於工程結算程序和方式包括了中間結算和完工結算。雙方未曾進行過完工結算，因此雙方關於工程發生爭議應當透過司法鑑定來確定最終工程量，進而確定工程總造價。（二）關於司法鑑定，一審法院徵求過雙方意見，根據案件客觀情況委託有資質的鑑定機構進行鑑定，程序合法，結果正確，該鑑定結論應當作爲認定案件事實的基本依據。且鑑定機構依據工程圖紙確定興遠XX的承包工程量，準確覈算出興遠XX的工程量，應當以此作爲查明案件事實的基本依據。（三）關於本案中鑑定意見提到的可確定部分及不可確定部分，分別是指承包工程範圍內圖紙確定的工程量和雙方又在施工中變更和增加的工程量。興遠XX在一審中提供中XX公司確認的中間結算單等證據，足以證明不可確定部分是由興遠XX完成的工程量。因此一審法院對於可確定部分及不可確定部分查明準確。綜上，一審法院在事實認定和適用法律上均正確。
興遠XX一審訴訟請求：1、中XX公司向興遠XX支付工程款175XXXX2045.38元；2、中XX公司向興遠XX賠償因誤工而導致的經濟損失243萬元；3、本案訴訟費由中XX公司承擔。
一審法院認定事實：2010年11月20日，發包人內蒙古高等級公路建設開發有限責任公司與承包人路橋XX公司簽訂《土建工程合同協議書》，約定，第HBTJ-01合同段由K455+578.791至K506+424.707，長約50.846km，公路等級爲雙向八車道高速公路，設計時速爲120km/h，有互通式立交4處、分離立交8處；服務區1處；大中橋6座，計長738.82m；小橋77座；以及其他構造物工程等。本合同招標是根據批准的初步設計檔案進行的，清單數量是以初步設計檔案提供的數量爲基數。待施工圖設計批覆後，以批准的施工圖設計檔案提供的數量作爲清單數量，乘以招標檔案中工程量清單單價，據此發包人與承包商簽訂補充合同。根據工程量清單所列的預計數量和單價或總額價計算的簽約合同總價爲：人民幣110XXXX2227元。承包人應在監理工程師發出開工令之後，在招標書附錄中寫明的開工期限內開工。本合同工程施工自2010年10月30日至2012年12月31日完工，工期爲791天。2011年2月20日，路橋XX公司G6HBTJ1項目部（甲方）與興遠XX（乙方）簽訂《京XX高速公路呼和浩特至包頭段改擴建工程HBTJ-1標段路基土石方工程勞務分包合同》，經甲乙雙方協商，在履行甲方與業主簽訂的施工總承包合同的前提下，簽訂本合同。內容爲，工程名稱：京XX高速公路呼和浩特至包頭段改擴建工程HBTJ-1標段部分路基土石方工程。工程範圍：K483+003-K492+880。上述工程範圍爲初定工程量，甲方有權根據乙方工程完成情況適當增減工程量並不改變原單價。工作內容：工程量清單細目中所有分（子）工程從施工準備至工程竣工驗收、質量保修期內的任何缺陷修復和防護按甲方與業主簽訂的主合同要求必須完成的全部工作內容均由乙方負責並承擔費用。承包方式：本工程實行單價承包，單價按合同所附的工程量清單執行。工程數量以甲方籤認的有效計量支付數量爲準。符合合同條款規定的全部費用應認爲已被計入有標價的工程量清單所列各細目之中，未列細目不予計量，其費用應視爲已分攤在本合同工程的有關細目的單價或總額價之中。安全措施使用費（合同總價的2%）：該項費用的支付由甲方控制，如乙方安全措施實際投入低於該項報價金額，甲方按乙方的實際投入支付，如乙方安全措施實際投入高於該項報價金額，甲方按該項報價總額支付。履約保證金：履約保證金（無息）按總額人民幣100萬元計算；乙方在合同簽訂之前，向甲方財務部以現金或匯票的形式繳納；履約保證金退還在分包工程完成，無履約問題，且分包工程的完工結算完成後30天內退還。工程質保金：質保金的限額爲合同總價的5%，每月按照結算款的5%扣留，待本工程缺陷責任期滿業主退還甲方質保金後退還。合同有效期：本合同從合同簽訂之日起至最終結算完成止。合同工期：滿足甲方與業主總承包合同要求。工程結算程序和方式：每月21日前由乙方按實際完成的並經甲方驗收籤認的工程量上報結算資料；甲方合約部根據籤認的結算資料辦理中間結算單；甲方財務部根據籤認完備的結算單以及甲方各部門獎扣款項，在業主支付甲方當期工程款後辦理工程款支付手續；當月未上報計量及結算資料時，不予支付當期工程款；完工結算：乙方所分包的工程項目全部按合同完竣後，並完成以下工作：乙方按甲方和業主要求上交了竣工資料（含音像資料）、辦理退場手續、簽訂退場協議、甲方提交了綜合評價報告。完工結算經甲方上級主管部門審批後支付剩餘工程款及工程履約保證金。缺陷責任期滿後，若無工程質量問題，業主退還甲方工程質保金後可退還乙方工程質保金。甲方的權利和義務：甲方可根據工程進度的要求，有權對乙方的合同工程量進行調整（增加或減少），乙方不得拒絕。甲方有權依據施工實際情況，乙方必須按甲方指令在限定時間內完成某一階段性工序工作，須組織力量限時完成。對於非乙方分包範圍以內的工程，其費用由甲乙雙方協商解決。根據合同規定，按時撥付工程款。乙方的權利和義務：乙方完工退場時必須籤認完工結算單及退場協議，明確工程量結算完畢，不再產生工程結算和費用補償。費用的變更：對工程單價在施工期間不予調整；對於變更設計引起的費用調整，按以下原則：純屬工程量的增減，執行原單價，調整總價；新增項目，若原清單中有相同或相類似的項目，可套用或參照該單價確定新單價；原清單中沒有相同或相類似的項目，由甲乙雙方協商初步確定，但最終必須經甲方上級公司審覈確定後纔可作爲結算依據，與乙方辦理相關結算手續。任何變更均屬於本合同工程範圍內，乙方不得拒絕施工。任何合同外的支付或補償均由甲乙雙方初步協商，但最終由甲方上級公司審覈確定後再與乙方辦理相關結算手續。附件：一、第四合同段工程量清單；二、擬投入本合同工程的主要管理人員表；三、擬投入本合同工程的機械設備表（總體）；四、2010年冬季施工擬投入本合同工程的主要機械設備表。另查明，合同簽訂後，興遠XX於2013年5月前將本案所涉工程全部施工完畢並交付使用。除合同約定工程外，興遠XX還實際完成京XX高速公路樁號爲K492+880-K495+000段的相關工程並交付使用。興遠XX退場後，未與中XX公司簽訂退場協議。又查明，2011年6月至2013年11月中XX公司分20次共計支付興遠XX本案所涉工程款178XXXX5580.22元。再查明，經該院委託，內蒙古昊源項目管理有限責任公司於2016年9月27日作出《京XX高速公路呼和浩特至包頭段改擴建HBTJ-1標段（K463+003-K492+880段）土石方工程造價司法鑑定意見書》（以下簡稱《司法鑑定意見書》），鑑定結論意見：一、可確定部分工程造價，本工程土石方部分的實際造價是127XXXX5578.08元。二、不可確定部分工程造價鑑定金額共計XXX.30元，結論意見一：超寬挖填土方的費用鑑定造價爲282869.50元；結論意見二：合同內變更部分工程的鑑定造價爲107181元；結論意見三：合同內已施工，但是鑑定資料中未體現的部分：擋土牆牆揹回填砂礫鑑定造價爲168061.44元；結論意見四：合同外新增部分：1、協助五工區完成施工任務工程的鑑定造價爲XXX.66元；2、分包工程中間結算表中籤訂工程的鑑定造價爲133045.50元；結論意見五：土資源費：單價依據土資源補償結算說明中的單價執行。1、可確定部分工程的土資源鑑定造價爲XXX.90元；2、不可確定部分，超寬填土方造價鑑定爲84259元；3、不可確定部分，合同內變更造價鑑定爲34813元；4、不可確定部分，合同內施工部分（鑑定資料提供的圖紙中未包括）鑑定造價爲56020.48元。5、不可確定部分，合同外新增（依據說明位置按圖紙結算）鑑定造價爲401438.30元。6、不可確定部分，合同外新增（依據說明位置按中間結算單計算）鑑定造價爲42527.50元。2016年1月19日，內蒙古昊源項目管理有限責任公司作出關於《 個別備註欄填寫證明材料等的回覆》，針對《司法鑑定意見書》個別備註欄填寫證明材料的要求作出補充。
一審法院認爲，本案爭議焦點是：一、《司法鑑定意見書》能否作爲定案依據；二、興遠XX請求中XX公司支付工程款XXX.67元有無依據。針對第一個爭議焦點，本案中，中XX公司與興遠XX簽訂的《京XX高速公路呼和浩特至包頭段改擴建工程HBTJ-1標段路基土石方工程勞務分包合同》（以下簡稱《勞務分包合同》）是雙方當事人真實意思表示，內容不違反法律強制性、禁止性規定，應屬有效。雙方當事人應當依照合同享有權利、承擔義務。中XX公司認爲雙方簽訂的《勞務分包合同》明確約定合同計量單價及結算方式，鑑定項目在合同中都明確約定，雙方都應當按照合同執行。其支付工程款的20期分包工程結算單及分包工程計算明細表明確記載興遠XX實際施工完成的土石方工程款，可明確計算興遠XX施工的工程量和工程價款，故不同意鑑定，也不認可鑑定結論。對此，該院認爲，上述《勞務分包合同》約定”興遠XX完工退場時必須籤認完工結算單及退場協議，明確工程量結算完畢，不再產生工程結算和費用補償”，本案中，雙方當事人未按合同約定履行完工結算事宜。中XX公司提交的20期分包工程結算單及分包工程計算明細表均系月結算單，不足以證明該工程已進行最終工程結算，故該院同意興遠XX的鑑定申請，並委託內蒙古昊源項目管理有限責任公司進行鑑定並出具《司法鑑定意見書》，該鑑定機構及鑑定人員具備鑑定資質，鑑定依據充分，程序合法，故該《司法鑑定意見書》可以作爲本案定案依據。針對第二個爭議焦點，根據《司法鑑定意見書》可以確定，施工合同範圍內可確定部分工程造價爲127XXXX5578.08元，因系依據雙方認可的施工圖紙作爲鑑定依據，故該院予以認可。對於不可確定部分工程造價XXX.30元，中XX公司在鑑定中對此已提出《關於對司法鑑定意見的回覆》，其認爲該部分內容計算不當。對此，該院認爲，其中合同外新增部分，因《司法鑑定意見書》在鑑定分析中載明”按說明中對應樁號位置圖紙中的數量及中間結算單中確認的數量相對應的造價分別列出，待雙方法庭辯論後選用執行”，因該院認爲應當根據施工圖紙確認相關工程量，故對於依據按中間結算單計算部分（133045.50元+42527.50元）應當予以覈減。除覈減部分外，根據最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第二條”當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果”的規定，中XX公司未提交證據予以佐證其主張，故應承擔不利後果。中XX公司在《關於對司法鑑定意見的回覆》中未否認興遠XX對不可確定部分工程進行了施工，故鑑定機構依據施工圖紙等予以計算正確，該院予以確認。上述《司法鑑定意見書》鑑定的是興遠XX施工工程的工程量及工程造價，不包括雙方確認的《分包工程結算明細表》中的以下項目：安全措施使用費、移除苗木、挖除磚、石及其他砌體結構、拆除隔離柵、挖機臺班、清理呼市西紅線外垃圾、清理非老路銑刨廢料、協助其他工區整理路牀費用、項目113號獎勵檔案、項目87號文、形象進度專項金、合同外用工、老路面處理、臺背刷瀝青漆補償、臺背刷瀝青漆、高強土工格室、中央分隔帶回填種植土、帶肋鋼筋（HRB335）、C30混凝土、1-2.0×1.5、1-2.0×2.0，以上項目款項共計XXX元。對於興遠XX在鑑定後又提交證據證明其施工的部分工程因未進行鑑定，請求對此予以支援。該院認爲，因相關工程造價已委託鑑定機構進行鑑定，且興遠XX主張的上述工程是否不屬於鑑定範圍內沒有證據予以佐證，故興遠XX的該部分證據該院不予採信，該部分請求該院不予支援。綜上，興遠XX施工工程總造價爲226XXXX1686.38元（127XXXX5578.08元+XXX.30元+XXX元-133045.50元-42527.50元），扣除中XX公司已支付工程款178XXXX5580.22元，中XX公司應當再支付興遠XXXXX.16元。綜上，興遠XX的訴訟請求部分成立，該院予以部分支援。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零七條、第一百零九條，最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條的規定，判決：一、中XX公司於本判決生效後十日內支付興遠XX工程款XXX.16元；二、駁回興遠XX的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。案件受理費145768.16元（興遠XX已預交），退還興遠XX85667.55元，由興遠XX負擔18935.65元，由中XX公司負擔41164.96元。
本院二審期間，雙方當事人均未提交新證據。二審經審理查明的事實與一審法院認定的基本相同，予以確認。
本院認爲，中XX公司與興遠XX對一審法院認定的合同效力、履行及已付工程款等均無異議，僅對一審法院認定本案所涉工程造價有爭議，本院將工程造價的問題作爲審理本案的焦點。
中XX公司上訴主張本案雙方在合同中約定了工程造價，無需對工程造價進行鑑定，即本案工程總造價應根據雙方確認工程量清單乘以合同明確約定單價計算。依據中XX公司與興遠XX於2011年2月20日簽訂的《勞務分包合同》第二條”1、本工程實行單價承包，單價按合同所附的工程量清單執行；2、工程數量以甲方籤認的有效數量爲準。符合合同條款規定的全部費用應認爲已被計入有標價的工程量清單所列各細目之中，未列細目不予計量，其費用應視爲已分攤在本合同工程的有關細目的單價或總額價之中”承包方式的約定，可以明確雙方在合同中約定了本案工程造價的承包方式爲單價承包。一審法院委託內蒙古昊源項目管理有限責任公司對本案所涉工程造價進行了鑑定，該鑑定機構在計算工程造價時所依據的是合同單價，因而中XX公司所提本案無需鑑定沒有事實依據。一審法院委託鑑定機構所作的鑑定報告中不確定部分工程造價，即超寬填土方造價282869.5元、合同內變更部分工程量造價107181元、合同內已施工但鑑定資料未體現的擋土牆牆揹回填砂礫造價168061.44元、合同外新增協助五工區工程造價XXX.66元及與其工程量造價相對應的土資源費，鑑定機構明確應由人民法院予以認定。該鑑定報告不可確定部分工程造價，其工程量均依據圖紙、會議紀要和分包合同中間結算表中籤訂的工程量確定，其單價均執行合同單價。一審法院依據本案客觀實際，對鑑定報告中不可確定部分工程造價進行了認定，中XX公司亦未提供充分證據證明其觀點，二審法院亦無理由否認一審判決的認定。
綜上，中XX公司的上訴請求不成立，應予駁回；一審法院認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費158064.49元，包頭市XX公司應預交113455.64元（未交，立案庭已按自動撤回上訴處理），中XX公司應預交44608.85元（實交145768.16元），由中XX公司負擔44608.85元。
本判決爲終審判決。
審判長 劉XX
審判員 常XX
審判員 汪海波
二〇一八年四月二十八日
書記員 石XX
