上訴人遼寧XX公司與遼寧XX公司因建設工程施工合同糾紛一案的二審民事裁定書

法定代表人：秦XX，該公司董事長。

委託訴訟代理人：馬XX，遼寧XX律師。

被上訴人（原審被告）：遼寧XX公司，住所地鐵嶺市凡河新區江東XX。

法定代表人：葉XX，該公司董事長兼總經理。

委託訴訟代理人：於XX，女，該公司職員。

委託訴訟代理人：陳旺鑫，遼寧守衡律師事務所律師。

上訴人遼寧XX公司（以下簡稱東XX公司）與被上訴人遼寧XX公司（以下簡稱XX公司）因建設工程施工合同糾紛一案，前由鐵嶺縣人民法院於2018年7月2日作出（2018）遼1221民初142號民事判決，原審原告東XX公司不服提出上訴，本院依法組成合議庭，依法公開進行了審理，上訴人東XX公司的委託代理人馬XX、被上訴人XX公司的委託代理人於XX、陳旺鑫到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

東XX公司的上訴請求：請求撤銷原判，改判支援上訴人的訴訟請求。理由：1、上訴人未能按時竣工的原因是因被上訴人資金鍊斷裂不能履行合同義務所致，是被上訴人違約。2、工程是上訴人承建的是事實，原審判決構成未竣工、未驗收駁回上訴人的訴訟請求是違反法律程序。

XX公司答辯稱，1、上訴人未能按時竣工的不利後果是因其要求更改電器品牌、延期更改圖紙所致，並有第三方造成停工事件，其結果應由上訴人承擔。2、第三期工程款可由應扣回的預付款折抵，工程尚未竣工，尾款及預付款不應支付，一審判決事實清楚，使用法律正確，請求維持原判。

原告東XX公司在一審起訴的請求：1、依法判令被告給付延遲支付工程預付款、進度款利息783,348元；給付拖欠的第二次工程進度款525,178.93元；安裝完畢應付剩餘工程款7,225,185.65元；工程質量保證金2,335,000元等共計10,868,712.58元；2、本案訴訟費用由被告承擔。事實與理由：2014年10月28日，原、被告簽訂遼寧省鐵嶺市《星悅南岸XX一期A商業（A1地塊）水世界、T#／T2#樓（第一標段）永久用電專業承包工程合同》（以下簡稱《合同》）、原告的工程承包範圍爲本工程一段供電負荷，總用量水世界爲7200KVA，T#／T2#樓爲96300KVA.從660KV／10KV凡河變電站10KV雙迴路分別出線至水世界、T#／T2#樓各回路電源分別至各區域，高壓配電房、專變房、低壓配電房之間的電氣設備安裝及其連接路敷設。工程承包方式採用固定單價及總價包乾的承包方式。合同總價款爲46,700,000元。合同工期爲181個日曆天。合同簽訂後原告依約完成全部工程施工義務。但被告在合同履行過程中構成嚴重違約，致使本工程已停工二年多時間，被告確無履行合同能力，給原告支付下列款項：一、延遲支付預付款利息122,770元。根據《合同》第63.1條約定：“本工程備料款爲合同總價款的25%，即11,675,000元，預付款分兩次支付：4,000,000元在2014年12月15日前支付；剩餘部分預付款在2015年1月15日前支付。”被告實際支付時間爲2015年2月12日支付10,000,000元，2015年6月2日支付1,675,000元。第一次應支付4,000,000元，自2014年12月16日至2015年2月12日，延期支付60天，產生延期支付利息爲42,740元；第二次應支付預付款7,675,000元，延期支付28天，產生延期支付利息爲38,270元；第二次應支付預付款拖欠1,675,000元，延期支付140天，產生延期支付利息爲41,760元。故被告應向原告支付延期付款期間的利息累計爲122,770元；二、延遲支付第二次進度款利息660,578元。根據《合同》第65.3約定：“主要材料、設備至工地現場支付至該部分主要材料、設備合同金額的85%。”經被告指定的XX公司審計確認應付第二次工程進度款爲16,325,178.93元，支付時間爲2015年8月21日。實際支付時間爲2015年9月30日支付4,000,000元、延遲支付40天產生延遲支付期間的利息28,493元；2016年2月2日支付8,500,000元，延遲支付160天產生延遲支付期間利息242,192元；2017年1月24日支付3,000,000元，延遲支付520天，產生延遲期間的利息277,808元；2017年4月24日支付300,000元，延遲支付610天，產生延遲支付期間利息32,589元；尚欠525,178.93元，延遲支付850天（計算至2017年12月20日），產生延遲支付期間的利息79,496元。被告未按期支付進度款構成違約，根據《合同》第78條、第65.5條約定，應承擔違約責任，應向原告支付延期付款的利息660,578元；三、根據《合同》第65.3條約定，經被告指定的XX公司審計確認應付第二次工程進度款爲16,325,178.93元。被告分五次給付15,800,000元，尚欠第二次工程進度款525,178.93元；四、安裝完畢應付剩餘工程款7,225,185.5元。根據《合同》第65.3.1進度款支付第三項約定，“安裝完畢透過調試驗收並通電前支付至雙方確認合同金額的90%，辦理竣工結算後支付到結算款的95%，留下結算總額的5%作爲質量保證金，質保期爲一年，質保期滿後28天內一次性返還。”現原告已全部安裝完畢，是因爲被告的原因致使本工程無法進行調試驗收並通電。根據《合同》第30.3條、第70.4.2條、71.4條、第71.2條規定應向承包人支付各項款項的約定，故應依據《合同》第65.3條約定向原告支付剩餘的工程進度款7,225,185.65元；五、質證金2,335,000元。由於被告原因致使工程長期停工，原告已全部安裝完畢兩年多，早已超出1年質保期限，根據《合同》第70.4條、77.2條、71.4條規定，故被告應返還原告質保金2,335,000元。

綜上，原告依約全部完成施工義務，而被告在履行合同過程中構成嚴重違約，給原告造成極大的經濟損失，請求法院依法裁判。

被告XXX辯稱，1.被告已支付原告三期工程款，即第一期支付11,675,000元、第二期支付9,139,635.35元、第三期支付16,325,178.98元，其中第三期進度款有525,178.93元未付，並非原告所稱的第二期進度款；2.原告不應要求被告支付預付款及第二期進度款的利息。《合同》第62.2條（62.2條延遲支付的利息：此條款內容不適用於本合同），即雙方已經明確約定遲延支付不計算利息，所以被告不應向原告支付遲延履行利息；3.原告應扣回的預付款數額足以折抵應付的第二次進度款。根據《合同》第65.3.1條可知，被告應當在第二、三、四期分別扣回預付款的7%、8%和10%，但《補充協議二》更改了扣回時間爲從第三期起扣。根據實際的付款期數爲四期：即第一期是預付款，最後一期是尾款，從第三期起扣只能扣兩期，根據《合同》65.3.1條，第四期扣款比例爲10%，另外15%應在第三期扣回。又根據《合同》第65.3.1條，如當次進度款金額不足以扣回時，則當次進度款不予支付，預付款的15%是1,751,250元，該數額已超出欠付數額1,226,000元。因此被告不應重複支付工程款；4.被告不應支付工程尾款及質保金。原告至今尚未施工完畢，部分關鍵設備未安裝。根據《合同》規定，被告向原告支付工程進度款，即工程完成並經過驗收後支付該部分進度款。因此，被告有先履行抗辯權，應當由原告先履行完畢後再履行相應義務。關於質保金，《合同》第68.3條（質量保證金返還：於工程竣工驗收合格滿一年後28天內……返還承包人）之約定，工程至今尚未竣工、未驗收。質保金是被告在工程質量方面督促原告的最後一條手段，被告不應在未竣工、未驗收的情況下支付。

原審認定以下事實：2014年10月28日，原、被告簽訂遼寧省鐵嶺市《星悅南岸XX一期A商業（A1地塊）水世界、T#／T2#樓（第一標段）永久用電專業承包工程合同》（以下簡稱《合同》），約定：XXX將遼寧省鐵嶺市星悅南岸XX合商業區一期A商業項目第一標段A1地塊T號樓&T2號樓水世界永久用電專業承包工程。本工程爲一級供電負荷，總用量水世界爲7200KVA，T#／T2#樓爲96300KVA.從660KV／10KV凡河變電站10KV雙迴路分別出線至水世界、T#／T2#樓各回路電源分別至各區域，高壓配電房、專變房、低壓配電房之間的電氣設備安裝及其連接路敷設。工程承包方式採用固定單價及總價包乾的承包方式。合同總價款爲46,700,000元，合同工期爲181個日曆天。本工程備料款爲合同價款的25%，即11,675,000元。分二次支付，第一筆4,000,000元在2014年12月15日是前支付；剩餘分部在2015年1月15日前支付。進度款支付：主要材料、設備到工地現場支付至該部分主要材料、設備合同金額的85%，備料款分別在第二、三、四次工程進度款中分別按7%、8%、10%扣回。如當次工程進度款金額不足以扣回時，則當次進度款將不予支付，當次應扣回之預付款金額累計至下次進度款支付時一併扣回。安裝完畢、透過調試驗收並通電前支付至雙方確認合同金額的90%，辦理竣工結算後支付至結算款的95%，留下結算總額的5%作爲質量保證金，質保期一年，質保期滿後28天后一次性返還。

2015年5月15日原、被告雙方又簽訂補充協議二，主要內容：原合同有效期延長至2015年12月31日止，付款方式調整爲就設備生產按現場實際完工進度付款，預付款扣回延至第三期進度款起扣。其他條款及內容仍按原合同執行。本協議與原合同具有同等的法律效力。

合同約定工程備料款爲11,675,000元，2015年2月12日被告已向原告支付10,000,000元，2015年2月12日支付1,670,000元；第二次工程進度款應爲16,325,178.93元，被告分別於2015年9月29日支付3,000,000元、2015年9月30日支付1,000,000元、2016年2月2日支付8,500,000元、2017年1月25日支付3,000,000元、2017年6月14日支付300,000元，尚有525,178.93元未支付。

2015年7月10日，雙方在通電計劃承諾電話會議紀要中，原告承諾在2015年7月28日完工，但因電纜敷設問題未按期完工。2015年8月30日發生中鐵建二十五局佔場事件，原告停止工程施工，現該工程未經驗收。

原審認爲，原、被告簽訂的《星悅南岸綜合商業區一期A商業（A1地塊）水世界、T#／T2#樓（第一標段）永久用電專業承包工程合同》、補充協議均系雙方當事人真實意思表示，不違反法律禁止性規定，依法有效。

關於原告請求延遲支付工程預付款、進度款利息一節，因雙方在《合同》第62.2條中已經明確約定遲延支付不計算利息，所以被告向原告請求支付遲延履行利息無依據，本院不予支援；

關於原告請求給付拖欠的第二次工程進度款525,178.93元一節，經審查，涉案工程分四期付款，第一期支付備料款11,675,000元、第二期支付進度款9,139,635元、第三期支付進度款16,325,178.93元，尚有525,178.93元未付。第四期是尾款。根據《合同》65.3.1條、補充協議二的約定從第三次進度款開始起扣預付款，第四期扣款比例爲10%，第三期扣回15%，如當次進度款金額不足以扣回時，則當次進度款不予支付，工程預付款的15%是1,751,250元（11,675,000×15%），該數額已超出欠付數額1,226,071.07元（1,751,250元-525,178.93元）。因此，原告該項請求不予支援；

關於原告請求給付安裝完畢應付剩餘工程款7,225,185.65元一節，經查，涉案工程原告尚未施工完畢，根據《合同》約定，被告向原告支付工程進度款，即安裝完畢、透過調試驗收並通電後支付該部分進度款。故應由原告先履行安裝完畢、調試驗收後被告再履行支付工程進度款義務。

關於原告請求給付工程質量保證金2,335,000元一節，《合同》第68.3條中關於質量保證金返還的規定：“於工程竣工驗收合格滿一年後28天內，再按本合同第68.1款規定扣除了保修費用後無息返還承包人”之約定，工程至今尚未竣工、未驗收。因此，原告該項請求不予支援。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決：駁回原告遼寧XX公司的訴訟請求。本案受理費87,013元，由原告遼寧XX公司負擔。

本院經審理查明，原審認定的事實屬實。

本院認爲，上訴人遼寧XX公司與被上訴人遼寧XX公司簽訂的《星悅南岸綜合商業區一期A商業（A1地塊）水世界、T#／T2#樓（第一標段）永久用電專業承包工程合同》、補充協議均系雙方當事人真實意思表示，不違反法律禁止性規定，依法有效，雙方均應按合同的約定履行各自的權利義務。原審認定的事實：“2015年8月30日發生中鐵建二十五局佔場事件，原告停止工程施工，現該工程未經驗收”。確認了在施工中，因出現他人佔場事件，上訴人被迫停止了施工。上訴人提起訴訟，請求給付工程款，原審判決駁回上訴人的訴訟請求不當，其剝奪了上訴人應當得到合法工程款的權利。因雙方簽訂了工程承包合同，具體進行了工程施工，被上訴人支付了一定的工程款，對是否拖欠或拖欠多少工程款，因工程尚未施工完畢，未經驗收是否合格等條件尚未結論，法院無法確認工程款數額，其情形符合《民事訴訟法》第一百一十九條第一款：起訴必須符合下列條件：（三）項：有具體的訴訟請求和事實、理由；故本案應駁回上訴人的起訴，待證據充分後，另行告訴。

綜上所述，原審認定事實清楚，但適用法律不當，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第一款（三）項、第一百七十條第一款（二）項之規定，裁定如下：

一、撤銷鐵嶺縣人民法院（2018）遼1221民初142號民事判決；

二、駁回原告遼寧XX公司的起訴。

一審案件受理費87,013元，退還一審原告遼寧XX公司；上訴人遼寧XX公司預交的二審案件受理費87,013元予以退還。

本裁定爲終審裁定。

審判長　陳晶

審判員　劉飛

審判員　孫　　　　　偉

二〇一八年十二月四日

書記員　於XX